EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DEL PODER por Alejandro Roberto Melo

I- Introducción:
Ríos de tinta se han escrito sobre el Derecho y su función. Desde las tesis ius naturalistas clásicas, o aquellas que nacieron al calor de los impulsos renovadores del renacimiento, hasta las posiciones racionalistas que dieron origen al positivismo jurídico, pasando por el historicismo.
La realidad es que casi todas las posiciones modernas ponen el acento más o menos significativo sobre los aspectos normativos del Derecho. ¿Pero qué es el Derecho más allá de la Norma?
Podríamos definir al Derecho como un conjunto de normas que rigen una sociedad, o con mayor precisión, un conjunto de normas que por mandato de un poder determinado, tienen vigencia y obligatoriedad en una comunidad política concreta.
Sin embargo, todavía estaríamos hablando de contenidos que se agotan en el análisis de las mismas normas a lo sumo en los procedimientos que llevan a la sanción de las mismas.
También podríamos mirar al Derecho desde un punto de vista filosófico y entonces preguntarnos la razón por la cual los seres humanos, reunidos en comunidad, requieren del reconocimiento de ciertas normas. Allí nos podríamos preguntar sobre aspectos, que algunos podrían calificar como meta jurídicos, como son las pautas que llevan a la legitimidad de las autoridades que sancionan las normas.
Obviamente que para todo sistema jurídico, serán legítimas las autoridades que son reconocidas como creadoras del sistema o como continuadoras de los procedimientos de designación que el mismo sistema contiene. También podríamos especular sobre los valores desde el punto de vista filosófico, que llevan a la sanción de determinadas normas.
Otra mirada podría ser sociológica, y entonces preguntarnos el por qué ciertas normas son sancionadas y obedecidas por una comunidad política.
¿Qué costumbres y que éticas llevan a un cierto grupo humano a aceptar como válidas ciertas disposiciones y a repudiar otras?
Pero en todos esos casos, todavía no habríamos descubierto cuál es la dimensión antropológica del Derecho. Porque para comprender qué es el Derecho, hay que hacer el esfuerzo por entender cómo se agrupa la comunidad humana.
El Derecho no ha sido siempre el mismo, y no me refiero al contenido de las normas que se sancionaron a lo largo de la historia, sino a una realidad generadora.
El Derecho no hizo su irrupción en la historia humana como producto de una especulación filosófica. No fue la República de Platón ni la Ética de Aristóteles la que definieron su existencia.
Tampoco el Derecho es ese pretendido “sujeto” o “ente” con identidad y vida propia del que ha pretendido revestirlo el racionalismo jurídico, y que parece más a un monstruo que se devora a su propio creador que la realidad humana.
Lógicamente que detrás de todas estas posiciones, aún muy discordantes, existe una intencionalidad velada de justificación.
El derecho, digámoslo decididamente, no es sino un instrumento de que se vale el poder para ordenar una comunidad humana.
Caracterizado así, ello nos lleva pensar varias cosas. Por empezar parecería que nos referimos a cierta forma de positivismo jurídico, ya que el instrumento no podría ser anterior a quien se vale de él, ya que es instrumento, en tanto y en cuanto quien se vale, reconoce en este objeto cualidades o aptitudes para cumplir el fin propuesto, esto es, ordenar la sociedad. Sin embargo, tal vez el instrumento sí fuera prexistente, al menos en potencia, a su uso, como la piedra que el hombre primitivo transforma en cuchillo, en masa o en punta de flecha.
Pero, ¿es así? ¿Todas las normas son producto de la mera construcción del poder, o hay algunas normas que nacen de la propia naturaleza humana, que imponen tendencias a las sociedades?
Pareciera que lo que conocemos o denominamos Derecho Natural, no llega a ser un conjunto de normas, ya que para que ellas existan deben ser de fácil aprehensión. Pero es como si existiera un “más allá” del conjunto de normas positivas. Unas ciertas tendencias que pudieran estar ínsitas en el carácter gregario de los seres humanos, en su herencia genética, en sus hábitats asumidos a través de millones de años de evolución.
Sin embargo, aceptémoslo, no es fácil llegar a conocer con precisión esas tendencias humanas que serían pre - formadoras del instrumento llamado Derecho.
Existen grupos humanos cuyas costumbres son diametralmente opuestas a la moral del hombre occidental, y particularmente a la civilización cristiana.
De hecho, muchos de los conflictos que se han dado en la historia, producto del choque de civilizaciones, se han debido a esa diversa concepción de la realidad humana que han tenido los distintos grupos humanos.
El conflicto, en este aspecto, no ha sido sino el desconocimiento o la desvalorización como auténtica o como válida de una manera de ver y concebir el mundo distinta a la de mi grupo social.
Pero pensar en un Derecho basado en exclusivos mandatos positivos parece no ajustarse a la realidad social y humana.
Hay, evidentemente, principios que el legislador ha tomado de su contexto social, de las costumbres de los mayores “mores maiorum”, de los prejuicios y valores que sostiene su sociedad. Y entonces, pretender que el Derecho es un conjunto de normas desprovistas de contenido moral, y que ese contenido normativo puede ser denominado Derecho sin referirse a aquellos principios, resulta el punto culminante del racionalismo jurídico.
El Derecho no es un “ente ideal”, no tiene existencia descarnado de la realidad social y moral que informa la sociedad a la que está destinado como instrumento.
Aceptemos el aporte del positivismo, al procurar lograr interpretar la “norma” desprovista de toda valoración y de todo contexto social, y construir una Ciencia Jurídica basada exclusivamente en el análisis de la norma. La lógica y las reglas de interpretación relativas al lenguaje constituyen un aporte valioso al análisis de la norma como objeto formal.
Pero ello no nos dice nada de la norma en su interacción con la sociedad.
Muchas dudas surgen a esa forma de ver el Derecho. Por ejemplo, las reglas de interpretación: en muchos casos se debe aceptar la circunstancia de que las normas son interpretadas no a la luz de la voluntad del legislador que las creó, sino adaptadas a las circunstancias sociales o éticas del tribunal que debe intervenir en el caso concreto. Los racionalistas llaman a esa forma de interpretar la norma: la voluntad de la ley. O también la metodología para salvar las lagunas de derecho (en el caso del Derecho Civil y Comercial), aunque algunos afirmen que no existen tales lagunas. Con todo, la remisión que hace el Derecho Comercial a los usos y costumbres constituye un obstáculo normativo a esa metodología. Se trataría de remitir a circunstancias ajenas al contenido de la norma pura, lo cual haría investigar en las costumbres sociales.
Es que para ser coherentes con su postura normativista, aceptar que la interpretación actual de la norma tiene que ver con hechos o circunstancias concretas del medio histórico y cultural, parecería que violenta la ciencia “pura” del Derecho.
Entonces, han pensado que la norma tiene entidad propia independientemente de la voluntad humana, y que las reglas no sólo de interpretación, sino de validez tienen que buscarse dentro de la norma misma.
Otra vez, el monstruo que adquiere vida propia. Y así se han dado a estudiar el Derecho en las facultades, alejadas de un análisis sistemático y concreto del contexto social y cultural en que las normas han sido dictadas, y con tan sólo una mera referencia histórica.
Por supuesto, tampoco se estudia el contexto social en que esas mismas normas mantienen su vigencia.
Sin embargo, en mi opinión, nada de ello es así: el Derecho no sólo es norma, es realidad social, es contexto histórico, es aceptación social, es tabú, costumbres sociales, y valores aceptados por la comunidad.
Si tenemos que plantear un curioso ejemplo de contradicción del pensamiento positivista, es justamente el juicio de Nuremberg, en el cual los jueces intervinientes, ante la evidencia de que no existía un sistema normativo vigente que permitiese juzgar y por lo tanto condenar a muchos responsables de crímenes de lesa humanidad, apelaron a invocar el “Derecho Natural”, a pesar que dicha resolución implicaba dejar de lado el principio “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”, que informa largamente el Derecho Penal clásico y liberal, y sobre el cual se sustenta todo el sistema normativo contemporáneo (por lo menos de los llamados países civilizados).

En nuestro derecho continental, tal vez extremadamente influenciado por el pensamiento racionalista, se ha tenido que fundar todo el basamento del orden jurídico en una presunción “iure et de iure” (que no admite prueba en contrario): la ley se presume conocida por todos. Es, podríamos decirlo, la única manera de mantener la coherencia interna de ese orden jurídico sin apelar a factores externos a la propia norma. Un invento del racionalismo extremista, que nada tiene que ver con la realidad humana: de hecho, la mayoría de los habitantes de un país jamás ha leído una sola coma del código penal o de las leyes civiles o comerciales que lo rigen. De esas normas, a lo sumo, la mayoría tiene referencias o citas de terceros, y en todo caso, ante un caso concreto, no tiene más remedio que recurrir a los expertos en leyes, es decir, a nosotros los abogados.

En el Derecho Indiano no existía esa presunción, ya que la interpretación de las normas reales hacía remisión al “derecho natural”, el cual era prácticamente indiscutido para la época. Derecho o no, natural o producto de la moral colectiva, lo cierto es que existían reglas o principios que eran masivamente aceptados y que regulaban en gran medida la interpretación de las normas. No se necesitaba del abogado para interpretar la norma -de hecho en muchos lugares de América fueron escasos los juristas-.

Tampoco necesita de esa presunción racionalista el derecho anglo -sajón, fundamentalmente basado en el precedente y en la costumbre.

Curiosamente, y a pesar del hecho concreto de que jamás ha leído el código penal, el hombre común, el lego, como nos gusta decir a los letrados, siente algo, algo interno que es su “conciencia” del bien y del mal, la que le dice, más allá de toda norma, que matar es malo, que robar es malo, que engañar es malo. También esa voz interna le dice al hombre común, que debe ser leal con los otros en sus relaciones, y aparece en su fuero íntimo algo no muy definido, pero que reclama espacio para su justificación: el sentido de justicia.

Nada de ello podría ser posible, sin millones de años de evolución, sin el influjo de las civilizaciones que hicieron de mandatos morales, la ley básica para ser seguida por todos los hombres de la comunidad.

La realidad histórica demuestra que un juez, interpreta la norma en un sentido o el otro, y que las diversas interpretaciones a través del tiempo han sido tenidas por válidas, aunque en algunos casos resultaran clara y decididamente antagónicas.
Es verdad que el miedo pudo haber tenido que ver muchas veces con esas “interpretaciones”, como el caso de los jueces alemanes del período nazi, o los jueces soviéticos durante la dictadura de Stalin.
Quienes han estudiado en profundidad el proceso psicológico de toma de decisiones de un juez, han señalado que en realidad, primero valora los hechos concretos y luego procura aplicar la norma o interpretación de la norma que más se adecua a esa valoración. Tal vez no sea en todos los casos igual, pero basta con el hecho de que en muchos de los casos éste sea el procedimiento de juzgamiento, para tener que admitir la influencia del valor justicia en la toma de decisión.
En muchos casos ha sido la ideología la que ha determinado la interpretación. Hoy está abierto un debate en la sociedad argentina sobre el pensamiento llamado “garantista”, que para los pretendidamente enrolados en esa corriente, no sería garantismo, sino la interpretación correcta de las garantías constitucionales. No es el objeto de este trabajo terciar en ésta polémica, pero baste como ejemplo de que las interpretaciones de las normas están muy influenciadas por el pensamiento de la época.
Un ejemplo claro de diversa interpretación de una norma fue el fallo “Sejean c/ Zack de Sejean” que decretó la inconstitucionalidad de la norma contenida en la ley de Matrimonio Civil que impedía la disolución del vínculo en el caso de divorcio. Este fallo, se dictó luego de casi cien años de vigencia de dicha ley, y con reiterados fallos que aseguraban su constitucionalidad. Fue el antecedente judicial de lo que luego fue la ley 23.515. Obviamente, la moral social había cambiado, y ello permitió este cambio de criterio en la jurisprudencia. Con respecto a ello, el Ministro de la Corte Suprema, Dr. Fayt, sostuvo que: “el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales.”
Pero no son sólo las ideologías o las costumbres morales las que influyen en la interpretación de las leyes. En muchas ocasiones es la política de un gobierno determinado, la que influye decididamente sobre lo que resuelven los jueces. ¿En qué queda entonces la “división de poderes” y la denominada independencia del Poder Judicial?
Una cosa es el principio constitucional, y otra muy distinta la realidad del mundo jurídico. A veces, jueces son influenciados indirectamente o compulsivamente por el poder político. Muchas veces los intereses económicos y fiscales son los determinantes de algunas interpretaciones.
No necesitamos ejemplos muy actuales, ni siquiera hacer referencia a Cortes que se desempeñaron durante los largos períodos de quiebre institucional, para encontrar ejemplos de cambios de criterios en la interpretación de una misma norma. Por ejemplo, los alcances de la jurisdicción federal sobre los “establecimientos de utilidad nacional”, fue objeto de por lo menos cinco cambios de interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la vigencia de la Constitución de 1853, y todo ello vinculado a la política fiscal de los gobiernos de turno.
Otro ejemplo de influencia del poder político sobre los jueces, pero ya rozando aspectos delictivos, podemos encontrarlo en épocas más recientes, en donde se desató el escándalo, nunca debidamente esclarecido de los denominados “jueces de la servilleta”, los que supuestamente eran manejados por el poder político a través de referentes o contactos políticos.
En definitiva, y como venimos sosteniendo, la realidad jurídica es mucho más variada que la letra de la norma, inclusive va mucho más allá de las reglas científicas de interpretación.
Las normas pueden proclamar que “dios no existe”, borrar sus símbolos de toda actividad pública, prohibir su mera mención, pero nunca podrán destruir los contenidos morales muy enraizados en una comunidad social.
Tarde o temprano los controles se relajan, y la voluntad social se manifiesta como reacción a las imposiciones absurdas y contrarias al pensamiento y las costumbres de la sociedad.
Así, el sentimiento religioso brotó en Rusia ni bien pudo expresarse con mayor libertad, o en la propia Cuba, luego de muchos años de propaganda marxista y de imposiciones de la dictadura castrista.
O en nuestro propio país, salvando las distancias, cuando las normas prohibieron toda mención a Perón.
Pero también es cierto, que a veces las normas tienen aptitud de generar cambios sociales, como un claro ejemplo la ley de enseñanza obligatoria, que cambió la realidad social y cultural de nuestro país y fue ejemplo para toda América.
Pero esa norma igualadora, coincidía con valores positivos que la sociedad reconocía, y aunque no exenta de dificultades, su instrumentación permitió realizar grandes transformaciones sociales e integrar a una comunidad política heterogénea, en donde se mezclaba el criollo con los hijos de las vigorosas corrientes migratorias de la época.
En definitiva, y baste como introducción, el Derecho es mucho más que norma, es realidad social y es contenido moral.
Pero el objeto de este trabajo es hablar del Derecho como instrumento del Poder. En las páginas que siguen vamos a profundizar ese concepto, ya que más allá del sistema jurídico que busquemos, siempre vamos a encontrar mandatos estandarizados para regir a la comunidad política. Lo contrario, es admitir que quien manda lo hace basándose en su sólo arbitrio y humor cotidiano, y entonces, no podríamos hablar de comunidad política, ni mucho menos de sociedad organizada, sino de una banda de forajidos manejados por un violento que espera ser reemplazado por otro violento ni bien se note algún signo de debilidad o vejez en el primero. Tal como las fieras remplazan al macho dominante, pero con una ventaja, no necesitan del Derecho -que es producto de la cultura humana- sino que les basta su mandato instintivo.

II- El Derecho entre el mito y la realidad:
Muchos millones de años antes de que la civilización conociera conceptos tales como soberanía, o estado, los grupos humanos comenzaron a reunirse en familias y grupos de familias que tenían a sus líderes naturales, tal como la manada respeta al más fuerte. Todavía no había Derecho sobre la tierra.
La llamada ley del talión, no es sino la expresión de la venganza tribal de un grupo humano sobre el otro.
La selección de los jefes de esas comunidades humanas, estaba basada, tal como en el resto de los animales, en la fortaleza de ese Jefe.
¿Por qué mandaba? Simplemente porque se imponía a los demás.
Pero el hombre interactuaba con su entorno, contemplaba la naturaleza y tenía que sobrevivir en duras condiciones climáticas y ambientales, compitiendo con otros homínidos y con bestias feroces que le disputaban el alimento, y que en muchas ocasiones lo transformaban en su alimento.
No se sabe en qué momento, el hombre comienza a tener un pensamiento abstracto y a relacionar los elementos del medio natural con sus temores y esperanzas. Lo cierto es que de alguna forma nace el pensamiento religioso, y con él, el tabú, mezcla de superstición y prácticas protectoras de la especie (tal vez basadas en conductas instintivas en gran medida).
Con el nacimiento del pensamiento religioso nace la moral o (costumbres seguidas por los antepasados) y de alguna manera, el Jefe del grupo, advirtió que podía convencer a sus congéneres, de que su autoridad no provenía sólo de la violencia que era capaz de ejercer, sino de un pretendido mandato de los dioses.
Entonces, el Jefe se confundió con el Sacerdote, adquiriendo en el imaginario colectivo una autoridad que de otra manera hubiera carecido.
Si el Jefe no lo era sólo porque se había apoderado del poder -él o sus antepasados-, y lo mantenía con la fuerza bruta, sino que además tenía otras “cualidades”, como ser el enviado de la divinidad, el predestinado para regir a la comunidad, ya no sólo se le obedecería por el miedo, sino que en este punto le habría adicionado un invalorable justificación moral, lo que modernamente llamaríamos “legitimación”.
Con la legitimación el poder del Jefe se consolidó y obtuvo un significativo avance, ya que descubrió que producía una “economía de la fuerza”: ya no sólo se obedecía al Jefe por su poder físico, sino que ese poder se empezaba a fundar en el respeto a la autoridad, en la idea inmanente de que la autoridad del Jefe provenía de la divinidad -e incluso que era el mismo Jefe una divinidad-, desplazando buena parte del poder físico, a algo mucho más efectivo y perdurable: el miedo a lo desconocido, la coacción interna de la conciencia.
En esa economía de la fuerza, el Jefe obtuvo la ventaja de no tener que disponer de tanto poder exterior para controlar a sus subordinados y además, al tener la legitimación religiosa o moral, se comenzó a transitar el paso fundamental: los mandatos del Jefe se transformaron en legítimos, y si eran legítimos, también podían ser Justos.
La conducta de los hombres sometidos al poder del Jefe debía basarse en la Justicia de sus relaciones, y por lo tanto lo legal y lo justo se confundieron en su conciencia: se actuaba correctamente si se cumplía con el mandato del Jefe.
Nada podía ser mejor para el Jefe: era un Jefe “legitimado” y además tenía la ventaja de que su autoridad no requería de tanta fuerza. Alguien que tenía muy claras las relaciones de poder dijo alguna vez: “Más importante que el poder mismo, es la ‘percepción’ del poder”. Es decir, cómo perciben los otros el poder o la autoridad que tiene quien ejerce el poder, porque si la percepción fuera de debilidad, ese poder se derrumbaría más rápido que tarde. Quien dijo eso fue Napoleón Bonaparte, quien no sólo había leído atentamente a Nicolás Maquiavelo, sino que comentó y anotó su obra más conocida: El Príncipe.
Otro pensamiento también describe las relaciones de poder con graciosa precisión: “Las bayonetas sirven para muchas cosas, menos, para sentarse sobre ellas”. Ello significa que el poder se puede conquistar por la fuerza, pero difícilmente se puede mantener sólo por la fuerza. En un momento se requiere del consenso de la comunidad política o de gran parte de ella para poder ejercer ese poder. La frase también es atribuida al mismo Napoleón, pero con mayor precisión parece que fue dicha por el General La Fayette, hombre de la Revolución Francesa y héroe de la Independencia Norteamericana.
El consenso se basa en conveniencias, de manera que se pacifican los espíritus aceptando o tolerando como valioso el ejercicio del poder por parte del Jefe, al que a lo sumo, se lo ve como el “mal menor” para esa sociedad. De lo contrario se percibe el caos, la devastación o la anarquía.
La legitimación es más que ello, es aceptar valores compartidos por la sociedad, en particular el valor “Justicia”:
Como ejemplo traemos aquí lo dicho por San Agustín en la Ciudad de Dios (Libro IV, Cap. 4):
“Si suprimimos la justicia, qué son entonces los reinos sino grandes latrocinios? ¿Y qué son pues los latrocinios sino pequeños reinos? La propia banda está formada por hombres; es gobernada por la autoridad de un príncipe, está entretejida por el pacto de la confederación, el botín es dividido por una ley convenida. Si por la admisión de hombres abandonados, crece este mal a un grado tal que tome posesión de lugares, fije asientos, se apodere de ciudades y subyugue a los pueblos, asume más llanamente el nombre de reino, porque ya la realidad le ha sido conferida manifiestamente al mismo, no por la eliminación de la codicia, sino por adición de la impunidad. De hecho, esa fue una respuesta elegante y verdadera que le dio a Alejandro Magno un pirata que había sido capturado. Y es que cuando ese rey le preguntó al hombre qué quería significar al tomar posesión del mar con actos hostiles, éste respondió, "Lo mismo que tú quieres significar cuando tomas posesión de toda la tierra; pero por el hecho de que yo lo hago con una nave pequeña, se me llama ladrón, mientras que a tí, que lo haces con una gran flota, se te llama emperador".

Pero hay algo que fortaleció la autoridad del Jefe y reforzó esa “economía de la fuerza” significativamente: la “estandarización de los mandatos”.
A poco de ejercer el poder, el Jefe observó que si todos los días daba órdenes contradictorias y regidas sólo por sus humores, nadie sabría qué es lo que debía obedecer, y se multiplicarían los castigos y la necesidad de controles, sin que ello llevara a una estabilidad en el ejercicio de su poder. Fue así que nació la ley.
Con la norma o ley (aquí lo usamos como sinónimo), el Jefe obtuvo un aumento en la “economía de la fuerza”, ordenó a sus propios servidores del poder, e hizo que los hombres que se le subordinaban supieran a qué atenerse en el caso de que se violaran sus mandatos.
Así que han aparecido ya los tres componentes para configurar el Derecho: el instrumento ley o mandato estandarizado y la legitimación (justificación moral o filosófica de quien ejerce el poder y cómo dicta las normas) y el poder mismo, basado en la fuerza represiva del Jefe para hacer cumplir esos mandatos en el caso de que no obstante la fuerza moral de los mismos, aun fueran desobedecidos.
Entonces, este producto del refinamiento de la cultura, que es el Derecho, fue percibido por el Jefe como un instrumento valioso para asegurar su mando y economizar energías, y por la sociedad o comunidad humana, como un instrumento que le permitía saber a qué atenerse en sus relaciones con el Jefe y también en sus relaciones con los demás hombres, dando lugar a conceptos que sólo el refinamiento de las costumbres pudo lograr: la noción de equidad (dar a cada uno lo suyo según le correspondiera por su naturaleza o situación social), naciendo una equiparación entre lo “justo” y lo “equitativo”.
Pero efecto más sorprendente y quizás hasta mágico para el poder ha sido la identificación de lo legal (conjunto de mandatos del Jefe) con lo “justo”. Esto transforma al hombre común en un leal súbdito, que no tiene la menor intención de alterar el orden establecido. Es el máximo de la “economía de la fuerza”. A partir de este concepto, el Jefe tenía que preocuparse sólo por los individuos más díscolos -transformados en marginales-, los que no aceptaban la primacía de los “valores” compartidos.
Lejos estaba todavía de aparecer el concepto de “igualdad” entre los hombres, abstracción que requirió primero de una elaboración religiosa, moral y filosófica, para muy tardíamente influir sobre la política y ser reconocido como un valor social.
Y aún más lejos, la idea de que el Derecho permitiría a los hombres protegerse de los abusos del Jefe en el ejercicio del poder. En ese momento, el único límite a ese abuso provino de la estandarización de los mandatos.
Más adelante, en la evolución de la civilización aparecería la idea de que el Jefe no sólo emitía la ley, sino que además estaba subordinado a ella.
Esta nueva idea fue producto de la necesidad del Jefe, ya que no de buena gana tuvo que aceptarla. Su debilidad le llevó a conceder cierta participación de poder a otros Jefes, otorgándoles el carácter de pares, pero reservándose el rol de primero entre sus pares. La Carta Magna y los Fueros españoles son buen ejemplo de ello, en tiempos en los que el poder se había atomizado.

III- La formación de la comunidad política:
Los seres humanos desde los albores de la historia (o prehistoria mejor dicho), comenzaron a agruparse, primero por familias, con un macho dominante, luego en grupos de familias formando tribus. Ese carácter gregario les permitió salir de su medio natural y poco a poco irse expandiendo por la sabana africana, persiguiendo animales en sus correrías. Más avanzaba sobre la sabana, más necesitaba de la acción mancomunada para sobrevivir, ya que su estructura anatómica no estaba diseñada para la llanura o la estepa. Necesitó reunirse con otros hombres y desarrollar técnicas de caza de animales muy poderosos. Necesitó del fuego para ablandar los alimentos, ya que su dentadura era la de un frugívoro, no la de un carnívoro, y también necesitó de utensilios y armas, porque no tenía garras ni cuernos ni colmillos.
Poco a poco fue ocupando el África, y cuando las circunstancias ambientales los permitieron, se expandieron hacia Europa y desde allí al Asia. Luego en la Era del Hielo, los hombres penetraron caminando a través del Estrecho de Bering al actual territorio americano avanzando hacia el sur y hacia el este.
Las últimas investigaciones han llevado a la conclusión de que el Homo Sapiens logró conquistar Europa y desplazar para siempre al Neanderthal, no debido a su capacidad física, ni siquiera a su inteligencia, sino a un rasgo que parece que sus primos no compartían: el espíritu gregario.
El invento de la agricultura produjo un salto cualitativo en las comunidades humanas: transformó a las tribus nómades en asentamientos humanos, y con ellos, el afianzamiento de espacios reconocidos como propios y otros como comunes. De alguna manera, había nacido la propiedad privada, pero también, el ámbito común, la “cosa pública”.
Los especialistas suelen clasificar a las comunidades políticas de la antigüedad en monarquías orientales autocráticas, la polis griega, la civitas romana. Por supuesto que se trata de simplificaciones, que sin embargo sirven para dar una explicación general de las formas de organización política que se fueron dando los pueblos de la antigüedad.
La evolución de la tribu a estas formas primitivas de organización política, generó un efecto significativo en el poder. Más se iban “institucionalizando” las costumbres de las relaciones de mando - obediencia y los procedimientos en las relaciones de poder, más se iba olvidando el origen violento de quien ostentaba el poder o sus ancestros, pasando la “juridicidad” a ocupar los espacios de legitimación que antes ocupaba el tabú o la religión.
El origen del poder quedó tras un velo, e incluso se ensayaron formas de participación en el poder, de manera que los hombres que tenían cierto “carisma” personal fueron remplazados por tradiciones o instituciones. Tal vez es un momento glorioso en la historia de las instituciones y del Derecho, porque el refinamiento de las costumbres llevó a la evolución a generar una estructura capaz de gobernar a la comunidad política independientemente de quien fuera el gobernante.
Pero muy distinta fue la estructura “institucional” de la polis griega, una ciudad -ampliada a las zonas contiguas- de la compleja estructura que llegó a ser el Imperio Romano. No obstante, en la Polis, ya se podían distinguir distintos roles institucionales y magistraturas.
Tampoco otras civilizaciones de tipo oriental, como la egipcia, carecieron de funcionarios con roles institucionalizados, si bien la estructura vertical del poder resultaba mucho más notable, y los magistrados no eran sino meras prolongaciones del poder del Faraón. Otro tanto podría decirse del Imperio Persa.
La irrupción de Alejandro Magno en el mundo griego significó un cambio de la estructura del poder, porque más allá de dejar nominalmente vigente las instituciones o magistraturas en las ciudades griegas, la sujeción a su poder unipersonal, representó, por así decirlo, un retroceso en la evolución de las instituciones. Curiosamente no es un fenómeno único: cada vez que se produce la perpetuación en el poder de alguna figura carismática, más influencia tiene en la estructura legal y ésta cada vez menos depende del respeto a la ley -aunque formalmente éste se mantenga- y más de las decisiones que adopta el líder o conductor.
Roma evolucionó de una monarquía primitiva, basada en una pequeña oligarquía etrusca hasta ejercer la influencia sobre poblaciones vecinas. El carácter centrífugo de la influencia romana fue determinante en la generación de instituciones y funciones legales que terminaron constituyendo un complejo entramado.
Pero lo más significativo en la evolución del derecho, fue la muy temprana división entre las cuestiones que interesaban al poder político en forma directa, tales como la recaudación de los impuestos, las levas de los ejércitos para mantener y expandir el poder de Roma (los famosos comicios), del ejercicio de la justicia conmutativa en la solución de los pequeños conflictos cotidianos entre los ciudadanos romanos.
Allí, del poder de los pontífices, ordenadores del mundo sobrenatural y de los antepasados, se pasó a la actuación decisiva de funcionarios como los Pretores, que en algún momento fueron electivos entre la población de ciudadanos romanos y que emitían anualmente sus famosos edictos en los que anunciaban cómo iban a resolver las distintas situaciones conflictivas que pudieran plantearse.
El Pretor hizo de su pericia y de su ingenio la fuente más rica de la gestación del “derecho privado”, utilizando los precedentes.
Obviamente, que si bien el poder (rey, cónsul y luego el emperador), retuvieron ciertas funciones de última instancia, lo significativo fue esta cierta forma de regulación autónoma de las relaciones jurídicas. En definitiva lo que al Jefe le importaba, era que la sociedad se encontrara pacificada y no entorpeciera con revueltas internas el goce de su poder. En el caso de que aun así se produjera alguna revuelta, el Pretor tenía facultades represivas, las cuales ejercía gracias a su famosa guardia pretoriana.
Los negocios jurídicos, antes basados tan solo en el trueque, la costumbre o aun las relaciones de violencia, fueron mutando entre los particulares, para lo cual fue necesario tener códigos comunes de comportamiento. Así nacieron ciertas formas de procedimiento. Las tradiciones religiosas y la ausencia de la escritura en las clases bajas sobre todo, hicieron que esos procedimientos estuvieran revestidos de rituales y de una gestualidad inequívoca.
Lo formal era determinante de lo sustancial. El cumplimiento de ciertos ritos jurídicos hacía a la existencia del negocio jurídico, y era a su vez, la única prueba de su validez y celebración. Esa rigidez ritual ha pasado hasta nuestros días en ciertos negocios jurídicos para los que se exige ciertas formas obligatoriamente, y especialmente a los códigos procesales, no como garantía de asegurar la verdad material, sino como la garantía de la bilateralidad del procedimiento y de la igualdad ante la ley, pero más bien como una forma de poner un límite temporal a lo judicial, a cuya sombra surgieron principios como el de los vencimientos de términos, el de la preclusión, la caducidad de la instancia, y desde el punto de vista sustancial, el instituto de la prescripción de las acciones.
Desde lo público, Roma tomó varios caminos para afianzar su poder y extender sus fronteras. En lo interno, para mantener pacificado al pueblo frente a los excesos de la nobleza y de quienes ejercían el poder, los Emperadores -ya avanzado el Imperio- inventaron el famoso “Pan y Circo”, pero lo verdaderamente interesante desde el punto de vista político y jurídico, fueron los medios que utilizó Roma para expandir su poder frente a los pueblos circundantes primero, y luego a todo el Orbe conocido.
Tal como enseña Juan Iglesias, Roma primero intentaba atraer a los otros pueblos mediante tratados, en los que se aseguraba su supremacía y la percepción de los impuestos, pero respetando -por lo menos desde lo formal- la autoridad local, la religión y las costumbres. El otro medio de cooptación de otros pueblos se dio mediante la posibilidad de adquirir la ciudadanía romana.
Indudablemente fue éste el atractivo jurídico más significativo para muchos pueblos que miraban con admiración la gran urbe, centro del poder mundial en que se había convertido Roma.
Finalmente, si aun así no lograba poner a esos pueblos bajo su control militar y fiscal, Roma optaba por el último recurso: la guerra, la cual ejercía de forma impiadosa, contando con una maquinaria organizada y muy bien entrenada.
Pero a medida que avanzaba la historia, las relaciones de poder entre los ciudadanos romanos y el Princeps iban mutando, hasta transformarse en meros vasallos bajo el Imperio, una vez que la República hubo fenecido.
La expansión del Imperio hizo necesario crear funcionarios que fueran capaces de mantener el orden y administrar justicia entre pueblos de costumbres y tradiciones muy distintas, primero respecto de los extranjeros que ingresaron en Roma, y luego extra muros, en los pueblos que iban incorporándose al vasallaje. Así surgieron primero el Pretor Peregrino, cuyos edictos se diferenciaban así de los que emitían los Pretores, en la flexibilidad de sus soluciones adaptadas a los usos y costumbres de los pueblos vasallos, y la formación con el tiempo, de un conjunto de principios que los autores fueron llamando el “Ius Gentium”, o derecho de gentes, semilla de lo que en un futuro de la humanidad comenzaría a ser conocido como Derecho Internacional.
Pero el poder no es para siempre. Cuanto más se expandía el Imperio Romano más difícil se hacía cuidar sus fronteras frente a pueblos bárbaros que no aceptaban su supremacía y una relación de vasallaje. Por otra parte, a la vez que aumentaban los gastos militares, también aumentaban los gastos en infraestructura, especialmente caminos, acueductos etc. lo cual hacía crecer la presión tributaria y la posibilidad de revueltas en los pueblos dominados.
Las comodidades de una ciudad como Roma hicieron perder a los ciudadanos romanos paulatinamente su vocación por la guerra, transformándose en una labor despreciable y marginal, por lo que cada vez más los emperadores debieron recurrir a los pueblos vasallos para cuidar las fronteras del imperio. El aumento del gasto militar y administrativo, como enseña Paul Kennedy, es uno de los factores más importante en la caída de los imperios que terminan por implosionar, sucumbiendo a esa desproporción entre su capacidad de procurarse recursos y el exceso de inversiones en defensa (aquí podríamos citar nuevamente a La Fallette, admitiendo que la solución militar es simplemente transitoria, y que cuando se produce la prolongación del uso de ese instrumento, indefectiblemente, tarde o temprano, se producirá un agotamiento de los recursos económicos y humanos). La expansión de los conflictos a zonas cada vez más lejanas del centro del poder y la prolongación de los conflictos, producen un efecto de desmotivación en el soldado, que termina cuestionándose por qué razón está arriesgando su vida lejos de su hogar.
La degradación de las costumbres de la sociedad en general y de las clases altas en particular, terminó por resquebrajar el esquema de poder romano, la reiteración de asesinatos políticos como forma habitual de remplazar a los emperadores, lejos del sistema institucional, fueron dejando a Roma, durante varios períodos al borde la zozobra. La penetración de los pueblos germánicos, ocupando funciones que antes estaban destinadas a las legiones romanas, los saqueos y la degradación de los lazos de solidaridad, hicieron que Roma terminara sucumbiendo bajo las hordas de los pueblos bárbaros hacia el 476 de nuestra era. Subsistió el Imperio Romano de Oriente, pero la Europa estructurada por el poder romano había sido destruida.
Quedaron en Europa grupos humanos dispersos, aldeas y ciudades que no reconocían otra autoridad que los jefes locales. Este comienzo de la Edad Media, no es sino un volver atrás en las instituciones, en particular en la evolución del Derecho. Las costumbres bárbaras y las ordalías se confundieron con la memoria de los procedimientos del Derecho Romano. La gente recurría a la memoria de los ancianos del poblado cuando debía administrar justicia, y el Jefe retomó un poder absoluto, sólo limitado en muchos de los casos por las enseñanzas de la Iglesia y el derecho de asilo que significó refugiarse en la Casa de Dios.
Se abandonaron los caminos y las obras públicas, y la cultura se refugió en los monasterios y abadías. Las clases más bajas, compuestas por labradores, debieron contentarse con transformarse en vasallos de los “nobles”, sin derecho a la propiedad de la tierra y atados a un vínculo de subordinación que tenía como contraprestación la protección contra las invasiones de otros señores feudales y bandas de salteadores.
Simultáneamente fue surgiendo una épica basada en las reglas de la caballería, lo cual significaba el renacimiento de los ejércitos privados, y una estructura social basada en supuestas relaciones de linaje, pero ese supuesto linaje, escondía otra forma de legitimación sustentada en el ocultamiento del origen violento de esas supremacías.
Aprovechando la doctrina de los filósofos cristianos, se tejió la doctrina del origen divino del poder, nuevamente para justificar el ejercicio del mando de la nobleza feudal. Tomando las palabras de San Pablo: “no hay autoridad que no provenga de Dios, y las que existen fueron instituidas por Él, de suerte que quien se insubordina contra la autoridad se opone al orden que Dios estableció.”
Ello, a pesar de que pensadores preclaros como San Agustín, hicieron una clara distinción entre el “poder” como componente de la estructura social gregaria de los seres humanos y una concreta atribución de un mandato en un individuo o familia de individuos.
Las relaciones de violencia y poder entre los señores feudales hicieron nacer relaciones de supremacía y vasallaje entre ellos mismos, haciendo de algunos súbditos de otros pares que paulatinamente asumieron la pretensión de ser reyes.
Así nacieron el imperio merovingio, el carolingio y el sacro imperio romano - germánico, calificados por algún autor, junto con la Iglesia Católica, como “Proto - Estatales”.
La lealtad se transformó en una reverencia al poder personificado. El Rey, Jefe, o Emperador, era visto como el centro de reunión de todas las lealtades de los individuos ligados no ya entre si, por los vínculos de una comunidad organizada en base a instituciones, sino por la subordinación con ese mandatario tocado por el aceite divino. La simbología religiosa adquiría así nuevamente un poder unificador, pacificador, y de legitimación de estos personajes. Así asumieron los roles de Cristiana Majestad, Católica Majestad, Defensor de la Fe, etc. , que legitimaba el origen violento de su poder. Nuevamente lo legal se confundió con lo legítimo y con lo justo.
Avanzada la Edad Media, fueron cobrando importancia las concentraciones urbanas y el comercio fue transformando con las relaciones de intercambio las costumbres y la influencia de los habitantes de las ciudades o burgos, el burgués, generalmente dedicado a menesteres comerciales. Este intercambio y la existencia de mercados, hizo necesario respetar ciertas reglas provenientes de las costumbres y luego de las reglamentaciones de los Príncipes, y funcionarios que administraban una cierta forma de justicia de menor cuantía, los jueces de mercado.
Por primera vez en la historia de la humanidad el dinero “virtual”, representado por las letras de cambio de los cambistas y banqueros, remplazó al metálico, en una vorágine tal, que los propios príncipes fueron presa de los usureros. Había nacido una nueva forma de poder, en la que no necesariamente se reunía el mando militar y político con el económico. Pero la irrupción del burgués hizo necesario redefinir las relaciones de mando - obediencia en la sociedad y poco a poco fue el germen de nuevas instituciones.
Mientras Príncipes y Reyes reclamaban subordinación en virtud del origen “divino” de sus mandatos, los burgueses, conscientes de su linaje bastardo, susurraban en el oído de los filósofos nuevas formas de ver la realidad para asegurarse un nuevo esquema de poder, en donde tuvieran cierta forma de participación.

IV- LA IRRUPCCIÓN DEL ESTADO Y LA INVENCIÓN DE LA TEORÍA DE LA SOBERANÍA:
Las concentraciones urbanas de las que hemos hablado en el último capítulo hicieron surgir una suerte de ciudades protegidas bajo el mando de un Duque, o Príncipe. Es durante el Renacimiento europeo que surge la idea de Estado, con todas las características con las que conocemos a esa forma de ordenamiento político, por lo que tal como dice D’Auría, hablar de “Estado Moderno” es una verdadera tautología.
Es el norte de Italia donde primeramente aparecen este tipo de agrupamiento, descendiente del feudalismo, pero claramente diferenciado de él por varias características que lo hicieron propio: la existencia de un territorio, una población y un poder político único. Siguiendo a Heller, se sostiene que a partir del Renacimiento y en el continente europeo, “las poliarquías que hasta entonces tenían un carácter impreciso, en lo territorial y cuya coherencia era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y reciamente organizadas, con un solo ejército que era, además, permanente, una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario, imponiendo además a los súbditos el deber de obediencia con carácter general.”
Afirma D’Auria, que esta forma de agrupación política que llamamos Estado, es la inversión del orden político medieval, ya que mientras éste se caracterizaba por múltiples relaciones de dominación, donde había una superposición de lealtades jurídicas, políticas, impositivas y militares, en el Estado que nace a partir del Renacimiento, todas esas relaciones quedaron reducidas a una sola en el territorio de un Estado y bajo un mismo Señor.
Este mismo autor, define al Estado como: “forma de orden político, característica de las sociedades modernas, fundada en el monopolio de la coacción sobre un determinado territorio por parte de una jerarquía burocrática, policial-militar, jurídica e impositiva” y siguiendo nuevamente a Heller sostiene que la aparición de esta forma de orden político fue posible por la aparición simultánea del fenómeno del desarrollo del capitalismo y la monetización de la economía que ello implicó.
El instrumento jurídico, cobró su máximo esplendor en este contexto caracterizado por el “monopolio del uso de la fuerza”.
Los primeros grandes Estados fueron España, Inglaterra y Francia, surgidas bajo el absolutismo monárquico, mientras en el resto de Europa subsistían pequeñas ciudades - estado, o ciudades - repúblicas, y algunos imperios que finalmente fueron disolviéndose en nuevos Estados.
Mientras que la formación del Estado español fue producto de la lucha contra el moro, y de la necesidad de los reinos cristianos de agruparse bajo una misma conducción, el surgimiento del Estado inglés puede atribuirse a la confrontación entre Enrique VIII y el papado, con ocasión de un conflicto de poder bajo la escusa de una cuestión relativa a la nulidad matrimonial del rey.
Francia, por su parte, ve nacer el poder de la monarquía absoluta en el contexto de las sangrientas luchas religiosas entre católicos y calvinistas (hugonotes). En ese escenario histórico, Jean Bodin (1529-1596) elabora hacia 1576, es decir, pleno siglo XVI, su teoría de la soberanía en sus Seis Libros de la República.
“Les Politiques”, grupo del que formaba parte Bodin, sostenían que para asegurar la convivencia pacífica era necesario fortalecer el poder de la monarquía para imponer la paz por encima de los grupos enfrentados.
Para Bodin, el poder soberano es el poder supremo de crear leyes, que tiene como requisitos, que ese poder sea perpetuo, absoluto e indiviso.
El poder perpetuo significaba, que no tenía plazo de vencimiento, no era una solución temporaria. El carácter absoluto significa que el poder no está sometido al de ninguna otra autoridad salvo Dios, y los límites a ese poder son morales y algunos jurídicos: el gobierno se ejerce en forma legítima cuando es razonable, no arbitrario y apegado al Derecho Natural. Pero si ese poder se ejerce en forma arbitraria y contraria al Derecho Natural, se transforma en ilegítimo y tiránico. También acepta la existencia de un poder “despótico”, que se daría cuando el ejercicio del poder no contraría al Derecho Natural pero es arbitrario. Finalmente el carácter indiviso hace referencia a que el poder no es repartido o compartido entre distintos órganos (como lo era en las repúblicas), sino puesto en la cabeza de un único soberano.
El inglés Thomas Hobbes (1588-1679) es un pensador político que continúa con la elaboración de la teoría sobre la soberanía.
A diferencia de los pensadores antiguos, Hobbes no acepta las concepciones organicistas o teológicas de la sociedad política.
Sostiene que hay en el hombre un “estado de naturaleza” belicoso, por esencia conflictivo, violento, indeseable, lo cual lo arrebata a una situación de guerra de todos contra todos, con la consecuente incertidumbre y donde cualquiera queda expuesto a una muerte violenta.
Por eso, para superar ese estado de naturaleza violento, Hobbes piensa que la única solución es la existencia del Estado, el cual -según él- se forma a partir de un pacto social, lo cual es la garantía de la paz social. Se trata de una adhesión volitiva de los propios súbditos a ese monstruo caracterizado como el monstruo marino bíblico Leviatán. Es el miedo el que obliga a los súbditos con el Estado, no la firma de un contrato real, es como un contrato de adhesión al mal menor.
Para Hobbes la obediencia al soberano debe ser sin límites, salvo que éste fuera tan cruel e impredecible que ya no hubiera diferencia entre él y el estado de naturaleza.
Para Hobbes no hay límites al poder del soberano, ni el Derecho Natural, ni reclamo moral, porque según este autor, es el soberano el que fija qué es conforme al Derecho Natural y a la Justicia. Ningún derecho, como la propiedad misma, están a salvo del poder del soberano: es él el que dispone libremente sobre los derechos, ya que éstos sólo existen en la medida que existe el Soberano.
El Soberano no busca el Bien Común, sino su propio interés. Si los súbditos lo obedecen es porque sería peor regresar al caos que implica el estado de naturaleza.
Está claro que la función del Derecho, en esta concepción, como instrumento del Poder del Soberano, se resalta como un medio fuertemente represivo.
Ocurre que en Europa Central (principalmente en el actual territorio alemán) se desata entre los años 1618 y 1648, la llamada Guerra de los Treinta Años, en la que se involucran la mayoría de las potencias europeas.
Si bien originalmente éste conflicto tuvo su origen en la cuestión religiosa entre la reforma y la contrareforma dentro del mismo Sacro Imperio Romano Germánico, el involucramiento de las distintas potencias europeas determinó la existencia de una guerra general en Europa, y de la cual surgiría una realidad jurídica estadual distinta a la hasta ese momento conocida.
La Paz de Westfalia en 1648 y después la Paz de los Pirineos, pusieron fin al Imperio Romano Germánico, ya que prácticamente dejaron sin poder al Emperador Habsburgo, atomizándose Europa en distintos Estados. Esto es conocido como el nacimiento del Estado Nacional.
Entretanto, un pensador inglés, John Locke (1632-1704), funda la ideología liberal, por la cual la soberanía ya no pertenece al monarca, sino que es un concepto ligado a la nación, a un espacio físico en el cual se nace, la “tierra patria” que pertenece tanto a los ciudadanos pasados como a las futuras generaciones, y es superior a los individuos que la componen.
El concepto de ciudadano, ligado a la tierra, desplaza al vínculo jurídico y moral directo con el monarca, el cual se transforma en un órgano más de esa nueva realidad que es el Estado Nación. El poder real, entonces se atomiza entre el Parlamento y la monarquía. La ley ya no es producto de la voluntad del monarca, sino el resultado de un compromiso político de las clases dominantes de la sociedad. Pero esta forma distinta de formar la voluntad de quien manda, no hace distinto al instrumento: el derecho sigue rigiendo las relaciones entre el poder y los ciudadanos y entre éstos entre si.
Esta teoría, al atomizar el poder de los monarcas, lleva al concepto de representatividad o delegación, porque la Nación no se puede gobernar a si misma. Ello es sostenido en Francia durante el siglo XVIII por Montesquieu.
La Revolución Francesa termina por acuñar el concepto de Soberanía Nacional, atribuyendo al cuerpo de la Nación las capacidades de decisión.
En el artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se sostiene que “toda soberanía reside esencialmente en la nación”.
Si bien el poder es siempre personal, la teoría del Estado constitucional clásico sostenía una despersonalización del poder estatal.
Surge la idea de que el gobernante no es el titular del poder soberano, y debe quedar sometido a la ley, en especial se crea la idea de la necesidad de una ley de leyes: la Constitución, si bien ésta podía adquirir la forma escrita o ser producto de las tradiciones de los tribunales y las costumbres de la sociedad.
Nacen así dos principios del Estado Liberal: la despersonalización del Estado y el imperio del Derecho. Así se define al Estado como “la Nación jurídicamente organizada”.
Si bien esto es así, todavía no ha de creerse que la teoría clásica tiene especial interés en los derechos políticos. Su ámbito fundamental son los derechos individuales. El foco fundamental está en el ejercicio de la libertad del individuo. Cuestiones tales como su libertad económica, el comercio, la libertad de tránsito, la libertad religiosa, etc.
Ninguno de los teóricos clásicos del Estado Liberal son demócratas: tanto Locke como Montesquieu y Constant (1767-1830) son monárquicos, pero sostienen una monarquía moderada, parlamentaria, bajo el poder de la Constitución.
Montesquieu es el verdadero creador de la división de poderes, una forma de garantizar que el poder no se concentrará en uno solo.
Para Montesquieu hay dos tipos de leyes, las naturales y las positivas. Las naturales son comunes a todos los seres humanos, tales como la necesidad de paz, la alimentación, la reproducción y la convivencia. Las leyes positivas, por el contrario, son producto de la idiosincrasia de cada sociedad, de sus circunstancias culturales, geográficas, climáticas, del estado de la evolución histórica.
A diferencia de lo que pensaba Montesquieu, que pensaba en la permanencia del poder real y parlamentario, en tanto que sostenía la temporalidad del poder judicial, la Constitución Norteamericana, estableció justamente un sistema inverso en 1787.
Hasta aquí habíamos descubierto que el pensamiento liberal hacía reposar la soberanía en la Nación, que era la expresión de la voluntad colectiva. Pero con la Revolución Francesa aparece la idea de identificar la voluntad popular con la soberanía.
Si Rousseau tiene una visión más idealista, que rechaza la posibilidad de la representación del pueblo, es Sieyès, autor de la famosa obra “Que es el tercer estado?” quien elabora la teoría que permite asimilar la voluntad general con la voluntad nacional y a ésta con la de la mayoría. Luego, la voluntad de la mayoría con la de los representantes de la mayoría del pueblo.
El tercer estado es la expresión del hombre común. Sea en la versión “correctiva” de Hobbes, “homo lupus omine” en donde el estado no es sino un pacto para terminar con la tendencia al mal del individuo, o la versión angélica del Rousseau, donde los hombres se agrupan mediante un pacto social para protegerse, pero son esencialmente buenos, lo que ocultan ambos pensamientos -que en el fondo no son sino dos caras de uno mismo- es un invento intelectual que poco tiene que ver con la realidad de las sociedades humanas y aún políticas: los hombres se agrupan en comunidades porque es una de las características de la especie para perpetuarla y para protegerse de otras especies. La jefatura, sea como se la disfrace, no es otra cosa, en el fondo, que un orden biológico, un mandato genético transmitido desde los albores de la humanidad.
Históricamente, estas formas de concebir la soberanía, y por lo tanto de buscar y encontrar justificación al ejercicio del poder, subsistieron en su puja durante mucho tiempo. Durante varios siglos se entabló la tensión entre el poder fundado en el mandato divino de los reyes, que dio lugar al absolutismo monárquico y que tuvo su último capítulo en el intento de restauración del Congreso de Viena de 1815 y la conformación de la Santa Alianza, y las ideas de la soberanía popular.

EL ORDEN JURÍDICO DEMOCRÁTICO ENTRE LA DECLAMACIÓN Y LA VERDAD:
Cuando se fueron refinando los pensamientos sobre “legitimación”, sustentados en este “pacto” que representa la constitución, a poco que se comenzó a ejercer el poder real, los teóricos debieron advertir que existía una “legitimidad de origen” -que hace referencia exclusivamente a que se siguieron los métodos previstos en la constitución para designar las autoridades (no a la legitimidad de quienes se constituyeron en poder constituyente originario), y una “legitimidad de ejercicio”, que se refiere a la sujeción de las autoridades electas, a las normas y principios de la constitución.
Pero la realidad de esa legitimación de ejercicio es que en muchas ocasiones los gobernantes electos por “métodos democráticos”, ni bien comienzan a ejercer sus “mandatos”, utilizan su libre voluntad y tuercen la voluntad de la mayoría expresada en las urnas. El derecho, es decir, el sistema electoral, se transforma así como una forma de revalidar periódicamente el poder que ejercen individuos o grupos de individuos agrupados en asociaciones políticas, cuyos objetivos reales muchas veces distan de la prosecución del bien para toda la comunidad, sino en la apropiación del poder para obtener negocios y fines personales. Se constituye así, en un verdadero “abuso de derecho”, en una desviación del mandato. Sin embargo, esos gobiernos siguen teniendo la chapa de la legitimación de las urnas.
Cuando se acercan las elecciones, los grupos políticos comienzan el coqueteo con las masas, valiéndose de promesas prebendarias, de la utilización indiscriminada de la propaganda, y de la manipulación de la imagen.
Difícilmente se discutan cuestiones de fondo o se exponga en profundidad una plataforma política, porque los “asesores de imagen” le han enseñado a los políticos modernos que hay cosas que están en nuestra naturaleza, y que son más fuertes que las ideas racionales: los deseos. Es decir, se diga lo que se diga, lo biológico termina imponiendo su mandato a lo institucional y racional.
Para toda esa manipulación de la imagen, se requieren grandes recursos económicos, y para ello las agrupaciones políticas y los candidatos se nutren de recursos a veces lícitos, -contemplados en las leyes de partidos políticos y leyes electorales- y otras tantas ilícitos, violentando el sentido de las normas y constituyendo verdaderas barreras para el acceso a los ciudadanos comunes.
Es bien conocido que para llegar a ocupar un cargo senatorial o de representante en la llamada mayor democracia (EEUU), se debe disponer de cuantiosos fondos. Ello significa literalmente, la exclusión de los grupos menos pudientes, -y en especial de aquellos que no desean estar sometidos a los condicionamientos de los intereses económicos-, lo cual transforma a la democracia representativa en un sistema basado en la riqueza, en donde el sistema electoral (parte del sistema jurídico) es un medio para asegurar a ciertas minorías el acceso y perpetuación en el poder. No importa que por imposición legal un individuo no se pueda mantener indefinidamente en cierto cargo, si el mismo sistema permite la rotación en diversos cargos electivos.
Y si traemos el ejemplo de nuestros legisladores, la singularidad del hecho que vencido sus mandatos, y ante la imposibilidad de continuar gozando de las mieles del poder, aun les quedan muy interesantes retiros con valores y porcentajes que no pueden alcanzar los ciudadanos comunes (las famosas jubilaciones de privilegio, sobre las cuales oficialistas y opositores mantienen un cómplice acuerdo). Interesante esta versión de la democracia que tienen los políticos argentinos.
Así observamos que, con la invalorable colaboración de los partidos políticos, un cierto sector de la población que ha dado en llamarse “clase política” deambula por distintos cargos durante años, y casi nunca retorna a la vida laboral habitual de cualquier ciudadano común.
Y ya que hablamos de partidos políticos, la Constitución de 1853 ni siquiera los nombraba. Sin embargo, la reforma de 1984 les dio el carácter de “instituciones fundamentales del sistema democrático” (art. 38 C.N.). Como lo señala la doctrina, si bien la Corte Suprema nunca se definió definitivamente por la exclusividad de los partidos políticos en las postulaciones electorales, la redacción del art. 38 mencionado, al garantizar a los partidos la “competencia de los partidos políticos para la postulación de los candidatos”, ha dado más firme pie para quienes sostuvieron el monopolio partidario para la postulación a los cargos electivos, en desmedro de los ciudadanos independientes. La Justicia electoral, por su parte, afirmó que “la norma no impone ni prohíbe el monopolio partidario de las candidaturas”, y en consecuencia sostuvo que correspondía al Congreso establecer el sistema más adecuado a fin de armonizar el interés privado y el público, comprometidos en la controversia.
Respecto del fondo de la cuestión, cual hábil torero en el manejo de su capote, la Cámara Nacional Electoral no se pronunció sobre la inconstitucionalidad de esa interpretación exclusivista, no obstante, resaltar, siguiendo la opinión de Sabsay, que “la crisis que acusan en la actualidad los partidos políticos, y la indiferencia que ellos producen en la inmensa mayoría de la ciudadanía constituye un desafío a la búsqueda de soluciones que ‘oxigenen’ su desenvolvimiento.”
Pero la cuestión no quedó allí, porque en la misma reforma de 1994, el art. 54 claramente establece que en la conformación de la Cámara de Senadores corresponden por cada provincia y por la Ciudad de Buenos Aires tres senadores, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos....(el subrayado es mío).
Este artículo, como recordaremos, dio lugar a la controversia entre dos candidatos a senadores por la Ciudad de Buenos Aires, el Sr. Leopoldo Bravo y el Dr. Gustavo Béliz, ya que Bravo, mediante distintos partidos y alianzas había obtenido la mayor cantidad de los votos, pero resulta que el Sr. Beliz fue el candidato del partido más votado. La controversia se zanjó por la Cámara Nacional Electoral a favor de éste último, consagrando el principio de supremacía partidaria.
Hasta hace algunos años atrás la doctrina discutía a quien pertenecían las bancas legislativas, si al partido o a los legisladores. Ello con motivo de haberse puesto de moda lo que se dio en llamar “disciplina partidaria”. A diferencia de los Estados Unidos, en nuestro país había una larga tradición de partidos cerrados, a diferencia del llamado sistema de partidos abiertos que es tradición en el país del norte. Pero como nuestra Constitución de 1853 tomó en gran parte como modelo la Constitución Norteamericana, quedó escrito que mientras los Senadores representaban a las Provincias, los Diputados eran los representantes del Pueblo de la Nación. No de los partidos políticos por los cuales habían sido electos, sino de todo el Pueblo Argentino.
Lamentablemente, la disciplina partidaria hizo que algunos Senadores votaran inclusive contra los intereses de sus propias provincias, y los diputados sólo escucharan la voz de quienes bajaban líneas desde el partido o desde el Poder Ejecutivo, siendo excepcionales los casos de independencia de criterio, salvo en cuestiones no determinantes.
Podríamos dar muchos ejemplos de desviación del poder, sustentado en normas formalmente legales e incluso constitucionales, pero para no hacer extenso este análisis, quisiera referirme a una cuestión que significó una gran alteración de nuestro sistema político en la reforma de 1994.
Durante años se toleró lo que se dio en llamar legislación de emergencia y el régimen de coparticipación, mecanismo por el cual el Poder Ejecutivo se hacía de impuestos que originalmente eran provinciales o compartidos con las provincias y luego disponía su distribución según a las “necesidades” de cada una de ellas. Cabe recordar, que en el esquema original de nuestra Constitución, los impuestos directos correspondían a las provincias, teniendo la Nación área de competencia sobre tributos indirectos, rentas de Aduana y Correos. La Constitución también preveía, mediante la llamada cláusula de progreso, que el Estado Nacional debía contribuir al desarrollo de las provincias mediante auxilios al establecimiento de industrias y poblaciones, todo ello según facultades especiales del Congreso de la Nación.
Así, el sistema federal ideado por Alberdi hacía coincidir la autonomía política de las provincias con su capacidad económica.
Pero la legislación de emergencia, prorrogada indefinidamente, como en el caso del impuesto a las Ganancias, transformó a las provincias de estados autónomos en estados vasallos del poder central. Pero peor aún, cuando el poder central lo decidiera, sólo prestaría el auxilio a aquellas provincias alineadas políticamente con ese poder y condenaría a la penuria a las provincias díscolas. Entonces, se dio una situación paradojal: mientras la Constitución Nacional proclama que la República Argentina es un Estado Federal, la realidad política y económica, reduce el federalismo a una mera cuestión electoral, siendo en sustancia, un estado marcadamente unitario.
Es hora que nos preguntemos si esto es legal. ¡Por supuesto que es legal! Tan legal como constitucional, porque lo dice la Constitución, que ha elevado a esa jerarquía la coparticipación federal.

V- LA CRISIS DEL ESTADO NACIÓN Y DEBILITAMIENTO DEL INSTRUMENTO JURÍDICO:
Pero luego de la Segunda Guerra Mundial, irrumpieron en la realidad internacional varios fenómenos, entre ellos, la multiplicación de los Estados, muchos de los cuales, producto de acuerdos de liberación o independencia, no tenían ni tienen poder político para garantizar su soberanía.
El poder económico de las corporaciones internacionales ha demostrado que su capacidad económica es superior a muchos de los Estados legalmente reconocidos. También la irrupción en la escena de los Organismos No Gubernamentales, capaces de ejercer grandes presiones políticas, cuando no de agrupaciones delictivas destinadas a manipular a los Estados, y dictar la agenda internacional. Ello llevó al pleno desarrollo actual de ciertos procesos que erosionan el concepto de Soberanía, y con él el del Orden Jurídico. El poder del dinero prevalece en muchos casos sobre las finalidades políticas, y con él, el aumento significativo de la corrupción y fenómenos tales como el lavado de dinero debilitaron aún más el poder del Estado, y del instrumento legal.
Sin embargo, el proceso que en nuestros tiempos más puso en jaque el concepto de Estado Nación, fue el denominado proceso de globalización, pero en particular el desarrollo de las agrupaciones regionales que siguiendo el ejemplo de la Unión Europea buscan no perder competitividad económica y transformarse en algo más que una mera alianza económica, generando órganos comunes supranacionales, a los cuales, a diferencia de la competencia voluntaria de organismos como la Corte Internacional de Justicia, deben delegar parte de su poder soberano. Juntamente con este fenómeno, se dio la singularidad que los Estados, tradicionalmente únicos sujetos del Derecho Internacional –junto con los Organismos Internacionales-, se vieron obligados a litigar con particulares en organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un hito trascendente en este proceso de transformación y debilitamiento de la voluntad soberana de los estados fue la firma del Tratado de Viena sobre Derecho de los Tratados, que impone a los Estados firmantes la imposibilidad de oponer normas de derecho interno a una cláusula de un tratado válidamente firmado, ni siquiera si la norma tiene jerarquía constitucional. Significa la consagración definitiva del “monismo” jurídico: un solo orden jurídico internacional.
Y si de un solo orden jurídico, por más que parezca tentador el convite, y que recree los sueños de una paz duradera para la humanidad, la realidad parece indicar otra cosa: si el orden es uno, en ese orden prevalece el más fuerte, que periódicamente se autoatribuye el papel de custodio de la civilización y monitor de las relaciones y conductas internacionales de los otros Estados.
Los procesos de integración regional, pretendidamente diseñados para evitar esa monopolización del poder internacional, a fuerza de sostener desequilibrios notorios entre los Estados socios, finalmente terminan aceptando el predominio y liderazgo de los Estados más poderosos. Lo que no lograron por la fuerza, lo logran mediante el predominio económico (no deberíamos quitarle mérito a esta metodología, ya que por lo menos no destruye millones de vidas humanas como lo hicieron las últimas grandes guerras mundiales).
Simultáneamente, la difusión de los medios de comunicación y la tecnología informática y satelital, transformó la capacidad defensiva de los Estados más débiles en meras utopías. El fenómeno de Internet, con todas sus implicancias positivas y negativas, moldea día a día las relaciones humanas. ¿Cuál es el derecho aplicable a esas relaciones? ¿Cuál es el tribunal competente? ¿Cuál es el límite entre lo público y lo privado en la vida cotidiana de los ciudadanos? Todavía son incógnitas que sin lugar a dudas afectan el concepto de Estado Nación y con él de Soberanía.

VI- LA ANOMIA (O LA DESTRUCCIÓN DEL DERECHO):
El Derecho, pues prodigioso instrumento del poder, como dijimos más arriba tiene sus propias reglas “técnicas” para que funcione como tal.
La “estandarización de los mandatos” significa el tratamiento igualitario para los que son considerados iguales por el propio orden legal. Si esa regla de utilización del instrumento no se respeta, el instrumento comienza a funcionar mal, no sirviendo a los fines de control social y dando paso a la “arbitrariedad”.
Otra regla “técnica” del Derecho, es la que indica que las normas o mandatos estandarizados deben tener cierta estabilidad en el tiempo, es decir, lo que llamamos “seguridad jurídica”. Sin esa permanencia relativa de los mandatos, el instrumento jurídico pierde eficacia, porque los hombres empiezan a desconocer su legitimidad, o por lo menos ponerla en duda.
Finalmente, como corolario de estas reglas técnicas, hay otra regla técnica que es producto de los modelos más modernos del instrumento legal: quien maneja el instrumento debe someterse a las mismas reglas que rige o que ha creado.
Tal vez por cuestiones culturales, o por el deliberado abandono de estos principios “técnicos”, la República Argentina, desde sus albores, ha tenido tantas dificultades en el manejo del Orden Jurídico, dando lugar a lo que se denomina “anomia”, que la Real Academia define como: “Ausencia de ley”, y “Conjunto de situaciones que derivan de la carencia de normas sociales o de su degradación”.
Carlos Nino, en su valiosísimo trabajo sobre la anomia, ha señalado que la misma, en nuestro país no es patrimonio de un grupo o institución sino que informa a toda la comunidad. Pero en lo que hace a los gobernantes, esta responsabilidad se ve agravada, no sólo por el conocimiento mayor de las circunstancias y las posibilidades que da el ejercicio del poder, sino porque son los responsables principales de la utilización del “instrumento” legal.
En ese sentido, la anomia no sólo es producto de cuestiones ideológicas o culturales que debilitan el respeto de la población en general de las normas existentes. La anomia es fundamentalmente producto de la falta de ejemplo de las clases dirigentes y de un uso perverso del instrumento jurídico: el derecho para los amigos.
Las cuestiones ideológicas han llevado a violentar derechos so pretexto de respetar otros derechos, lo cual es en si mismo contradictorio, ya que la esencia del Orden Jurídico es la armonización de los derechos e intereses sociales.
Además, de una forma más refinada, no ya desde los sectores políticos, los mismos tribunales de justicia han sido responsables de una interpretación arbitraria del Derecho, que puede tornarse muy irritante y desde el punto de vista valorativo muy injusta. Para citar un ejemplo, correctamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reconociendo el carácter lesivo de los Derechos Humanos, concedió la extradición en el caso Priebke, pero cuando España reclamó la extradición de un terrorista etarra, no aplicó la misma regla. Igual puede decirse del caso Apaolaza, terrorista reclamado por los tribunales chilenos. ¿La vida humana tiene distinto valor, sea que se trate de ciudadanos de ideología de derecha o de izquierda? No importa con qué argucias legales se intente revestir la situación, la percepción social es que la invocación del instituto de la prescripción u otros artilugios procesales no tienen fundamento jurídico, sino un trasfondo ideológico, por lo menos, no busca satisfacer “la verdad material”.
Para citar otro burdo ejemplo, podemos ver como recurrentemente las autoridades amparan la violación de los derechos de unos ciudadanos para “garantizar” el derecho de otros de ejercer la llamada protesta social.
Salvo los derechos esenciales y personalísimos, no existen derechos que se puedan juzgar como prevalecientes frente a otros derechos también consagrados por la Constitución Nacional. En todo caso, lo que cabe es la armonización de los derechos pretendidamente en pugna. Recurrentemente vemos cómo unos pocos impiden ilegalmente la circulación de miles de personas (que no tienen nada que ver con el conflicto respecto del cual aquellos ejercen su derecho de peticionar). La impunidad está garantizada, aunque implique perjuicios concretos para los ciudadanos que pretenden circular libremente por la vía pública. ¿Algún juez está dispuesto a intervenir? ¿los fiscales? ¿y la policía y gendarmería son meros testigos de una fragrante violación del derecho? Son excepcionales los casos en que las autoridades intervienen para restablecer el orden en estos casos.
Carlos Nino, quien dedicó un importante estudio a la tendencia de la sociedad argentina a no respetar las normas, ha sido lapidario con estas características del poder, no solo en lo que hace a la actuación del Poder Ejecutivo, sino al papel que desempeñan el Congreso y el Poder Judicial.
Sin ningún empacho, Nino sostiene entre otros conceptos que: “La característica central de la estructura de poder en la Argentina, que en parte se ha ido conformando gracias a comportamientos normativamente desleales o chicaneros,…ha sido la construcción de un sistema hiperpresidencialista, en el que el Presidente de la Nación, aún en épocas de declarada vigencia de la Constitución, absorbe funciones que deberían corresponder al Congreso de la Nación, a la judicatura, o a los gobiernos provinciales”.
Pero hay que advertir que el mal uso del Derecho como instrumento del poder, puede llevar tarde o temprano al abandono de las soluciones jurídicas y a que algunos grupos se sientan “legitimados” a ejercer la violencia por mano propia, lo cual implica el abandono del instrumento legal y el retorno a situaciones primitivas de guerra interior y caos.

CONCLUSIÓN:
Derecho no puede confundirse con el poder mismo ni del Estado ni de ninguna otra estructura de dominio que históricamente lo reemplace o lo haya precedido.
El Derecho es un instrumento de ordenamiento de una comunidad social y política, y como tal está sujeto a ciertas “reglas técnicas” de creación y de utilización.
El Derecho permite a los gobernantes asegurar el comportamiento pacífico de la mayoría de la población y el acatamiento a las órdenes de quienes ejercen el poder, produciendo una “economía de la fuerza” muy valiosa para preservar el poder.
El Derecho no tiene vida ni entidad propia, existe en la medida de las circunstancias políticas, históricas, sociales y morales de una comunidad y sólo tiene eficacia si los mandatos estandarizados se identifican con las creencias, costumbres o valores de esa sociedad.
En definitiva el Derecho como todo instrumento, en manos de alguien virtuoso puede transformarse en un arado para labrar el futuro de la comunidad, pero en manos de un codicioso inescrupuloso, una herramienta de sojuzgamiento, bajo la apariencia de legitimidad.












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